Наверно уже нет такого человека, который не услышал ни разу про маркировку рекламы в Интернете. Закон, который должны были исполнять все жители сети Интернет российского сегмента ещё с 1 сентября прошлого года, так и не стал до конца понятен наверно 80% пользователей (сюда мы включаем не только бизнес, ведь закон касается всех). Да, всех! И простых пользователей, и самозанятых, и блогеров, и юрлиц



Должны исполнять – понятно. Надо, значит надо, никто не спорит. Но, вот как исполнять мы пытаемся разобраться уже более полугода. Ассоциации и юристы, рекламные агентства и представители госорганов проводят бесконечные встречи и вебинары, отвечают на вопросы, которые сыпятся, как из рога изобилия, но воз и ныне там. Ну, не прямо там, где был, он конечно немного отъехал, но немного. Наконец-то нам, обычным пользователям становится ясно: маркировать рекламу, а справочно-информационные материалы – не маркировать!

Фуф, ну наполовину легче стало, вот только бы ещё понять, а где та грань между справочной информацией и рекламой? И кто эту грань и каким образом будет определять, распознавать, трактовать, интерпретировать, или может ещё какое слово найдется, ну, если вдруг дело дойдёт, до суда.

Давайте разберём, что же есть реклама, а что информирование. Хочется отметить, что то, что мы сейчас процитируем относится не к свежей информации и даже не к онлайн рекламе, но руководствоваться нам предлагается пока следующим документом. Мы подобрали только те пункты, которые хоть сколько-нибудь можно «перенести» на онлайн площадки.

27.12.2017 в Письме № АК/92163/17 Федеральная антимонопольная служба (ФАС) направила разъяснения по вопросам, связанным с разграничением рекламных конструкций и конструкций, носящих информационный характер. К числу наиболее важных положений данных разъяснений относятся следующие:



В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ № 38-ФЗ) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, не отвечающая признакам, содержащимся в указанном понятии рекламы, не может быть признана рекламой, на такую информацию, а также на порядок её размещения, не распространяются положения ФЗ № 38-ФЗ.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, к которому направлено внимание и формируется интерес, не признается рекламой.

Согласно ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Системный анализ гражданского законодательства РФ свидетельствует о том, что объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Рекламой признаётся информация, позволяющая чётко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, в том числе наименования организации, названий товаров (работ, услуг), средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит объекта рекламирования.



В случае размещения на фасаде торгового объекта или магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, бутылка вина, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 2 ФЗ № 38-ФЗ указанный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера (прим. ред. здесь мы можем подразумевать сайт или любую другую площадку в Интернете).

Информация, обязательная к размещению в силу закона или обычая делового оборота, не признаётся рекламой. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 2 ФЗ № 38-ФЗ данный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. Кроме того, согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 58 от 08.10.2012 не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. При этом не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте её нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В соответствии с п. 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37, сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака. Кроме того, размещение на конструкции на фасаде здания в месте нахождения организации сведений о наименовании общества, номере телефона и/или официальном сайте юридического лица в сети Интернет, если в этой информации не содержится конкретных сведений о товаре, об условиях его приобретения или использования, представляет собой размещение сведений о виде деятельности общества в целях доведения этой информации до потребителей. Такая информация не подпадает под понятие рекламы. Вместе с тем, законодательство, в т.ч. ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» не содержит указания на то, что информация о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках или лозунги, слоганы являются обязательными к размещению на вывесках.

Следовательно, конструкции, содержащие информацию о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках, либо различные лозунги, слоганы, либо иную информацию об определенном лице или товаре, не обязательную к размещению, могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера, и на такие конструкции распространяются требования ФЗ № 38-ФЗ, в т.ч. в случае их размещения в месте нахождения организации (прим. ред. здесь, опять же, мы можем подразумевать сайт или любую другую площадку в Интернете).

Информация, содержащая информационно-справочные сведения, не признается рекламой. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 2 ФЗ № 38-ФЗ данный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. Например, Конструкция с изображением в виде креста, размещенная на здании, в котором осуществляет свою деятельность аптека, не может быть признана рекламой, поскольку размещается в качестве указания профиля деятельности организации и не содержит указания на конкретный товар или лицо, как объект рекламирования.

Цель данного носителя информации заключается в обеспечении быстрого оперативного поиска потребителем этого места, но не в формировании интереса, привлечении внимания к конкретной организации и продаваемым ей товарам. Соответственно, на указанные конструкции с изображением в виде креста, положения ФЗ № 38-ФЗ не распространяются (прим. ред. я думаю, что здесь мы снова можем предположить, что это можно применить к любому креативу, позиционирующему наш сайт или любую другую нашу площадку в Интернете).

Разграничить понятия «информация» и «реклама» бывает непросто. На это указывают регулярные разъяснения ФАС и судебная практика. Согласно последней ошибаются не только производители товаров и поставщики услуг, разместившие информацию (а на самом деле – рекламу), но и контролирующие органы, которые неправомерно относят сообщения к рекламным. Более того, судебная практика тоже неоднородна. В одних случаях информация признается рекламой, а в других – похожая информация считается справочной, в действиях организации не усматривается нарушений. Всё дело в том, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учётом конкретных обстоятельств дела (содержание такой информации, все обстоятельства её размещения). А это и есть почва для возникновения противоположных мнений.

Нюансов при определении характера той или иной размещённой информации много – на это указывают многочисленные разъяснения официальных органов и разнообразная судебная практика. Но главное правило таково: если сообщение не признаётся рекламой, маркировать его не требуется, даже когда само сообщение на первый взгляд имеет рекламный характер!